Proteção jurídica das águas no ambiente urbano e a função socioambiental da propriedade, artigo Jorge Kleber Teixeira Silva

PROTEÇÃO JURÍDICA DAS ÁGUAS NO AMBIENTE URBANO E A FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE: um estudo das Resoluções do CONAMA nº302/02 e nº303/02

Jorge Kleber Teixeira Silva*

A questão dos recursos hídricos atualmente tem se revelado importante dentro do direito ambiental e também das ciências ambientais. Considerando que o Brasil é detentor de cerca de 12% de toda água potável existente no planeta, o que faz com que a sociedade organizada e seus legisladores se preocupem com a proteção jurídica das águas e que a mesma seja colocada em destaque dentro da construção da legislação ambiental brasileira, que pode ser entendida como conjunto de normas jurídicas que reconhecem o ambiente como o bem jurídico a ser protegido.

A água é um bem de domínio público, um recurso natural limitado, dotado de valor econômico, conforme estabelecido nos pressupostos que estão embutidos na Lei Federal nº 9.433 que instituiu a Política Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos – que criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e que foi aprovada em 8 de janeiro de 1997.

Para atingir o nosso objetivo de ressaltar a efetividade da função socioambiental da propriedade urbana, quer dizer a inserção da defesa do meio ambiente ao lado da função social da propriedade onde caracteriza a função ambiental inerente à propriedade iremos mostrar as resoluções do CONAMA nº 302/02 e 303/02 e fazer correlações com o Código Florestal Brasileiro e com o Estatuto da Cidade. Através deste estudo iremos indicar que o direito de propriedade passará a ser objeto de limitações derivadas da proteção legal do meio ambiente, adquirindo uma nova função, de caráter ambiental, pela qual o seu uso, gozo e fruição deverá garantir a integridade do patrimônio ambiental nela existente.

Desde as mais antigas sociedades, como a egípcia, a hebraica, a babilônica, entre outras, o ser humano sempre dispôs de regras concernentes ao uso da água. As águas doces, há algumas décadas, têm sido motivo de grande preocupação em especial as destinadas ao consumo humano e ao saneamento ambiental conforme podemos ver na publicação do IBGE: Atlas do Saneamento.

Partimos do pressuposto que é preciso considerar que a Política Urbana e a preservação e uso racional dos recursos ambientais do meio urbano são indissociáveis pois a proteção conferida ao Meio Ambiente pela Constituição da República Federativa do Brasil, a inserção da defesa do Meio Ambiente ao lado da Função Social da Propriedade como princípios da ordem econômica, o preenchimento da lacuna legislativa do Estatuto da Cidade que relacionou normas urbanísticas com a proteção do meio ambiente induz que podemos dizer atualmente que existe a função socioambiental da propriedade privada.

As resoluções CONAMA nº302/02 e nº303/02 delimitaram pela primeira vez o termo função socioambiental da propriedade. Estas resoluções atinente às Áreas de Preservação Permanente estabeleceram novas limitações a um direito fundamental, o direito de propriedade. Pretendemos pois apresentar neste trabalho as normas hoje em vigor no Ordenamento Jurídico Brasileiro que incidem sobre as Áreas de Preservação Permanente e sua relação com a proteção de águas urbanas e o cumprimento da função ambiental da propriedade urbana pois conforme a geógrafa CASTELLO BRANCO (2003) a respeito do fenômeno urbano:

“A generalização do fenômeno urbano no Brasil, confirmado com a grande proporção de pessoas vivendo em cidades em 2000 (81%), desperta constante interesse acerca do ambiente em que esta população vive”.

Para melhor entendimento, o termo preservação permanente impõe um caráter de rigorosa proteção, acentuando a maior relevância dessas áreas para o equilíbrio ecológico do sistema. Tal função ambiental projeta-se no campo da higidez dos recursos hídricos, da preservação das paisagens naturais, da proteção da biodiversidade, da preservação da estabilidade geológica, da garantia do fluxo gênico da fauna e da flora, da proteção do solo e da promoção do bem-estar da coletividade.

De acordo com o artigo 2° do Código Florestal são de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação natural localizadas:
“a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d´água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima seja:
1) de 30 (trinta) metros para os cursos d`água de menos de 10 (dez) metros de largura;
2) de 50 (cinqüenta) metros para os cursos d`água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinqüenta) metros de largura;
3) de 100 (cem) metros para os cursos d`água que tenham de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) metros de largura;
4) de 200 (duzentos) metros para os cursos d`água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;
5) de 500 (quinhentos) metros para os cursos d`água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;
b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d´água naturais ou artificiais;
c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados ‘olhos d´água’, qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinqüenta) metros de largura;
d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;
e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive;
f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;
g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;
h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação;
i) nas áreas metropolitanas definidas em lei”.

Para um esclarecimento do que fora colocado devemos resgatar o que está elencado no art. 2º do Código Florestal Brasileiro que fixa as Áreas de Preservação Permanente e identifica dois grupos: aquelas que são de preservação permanente devido à sua localização (margens de cursos d`água, topos de morro, áreas de declividade, dentre outras), e aquelas que merecem tal proteção pelo tipo de vegetação que as recobre (restingas, manguezais, dunas). No que se refere às Áreas de Preservação Permanente do primeiro grupo, estão aquelas destinadas à proteção dos recursos hídricos, fixadas nas alíneas a, b, e c, referentes às margens de cursos d`água, à vegetação ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios de água naturais ou artificiais e no entorno de nascentes e olhos d`água.

Pelo parágrafo único, do artigo 2° do Código Florestal, com redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989, as limitações impostas às florestas de preservação permanente se estendem às regiões metropolitanas, urbanas, microrregiões e aglomerações urbanas. Falando sobre a política de espaços verdes nas áreas urbanas, JOSÉ AFONSO DA SILVA (1994) observa que:
“Essa política há de ser estabelecida pelos planos diretores e leis de uso do solo dos Municípios ou Regiões Metropolitanas e Aglomerações Urbanas, mas no referente às florestas de preservação permanente aí existentes terão que observar os princípios e limites previstos no art. 2° do Código Florestal, conforme determinação de seu parágrafo único acrescido pela Lei n. 7.803/89”.

Como podemos verificar nas áreas urbanas, o Código Florestal previu a observação das disposições do Plano Diretor e leis de uso do solo. Desta forma, estabelecem-se interfaces entre o Código Florestal e o Estatuto da Cidade, tendo em vista que este último estabelece critérios e diretrizes de Política Urbana a serem incorporados no Plano Diretor, que deverá contemplar, ainda, as APP´s fixadas pelo Código. Este dispositivo legal relaciona, ainda, a função ambiental da propriedade urbana e as áreas de preservação permanente, tendo em vista que os contornos de tal função serão fixados pelo Plano Diretor, conforme dispõe o parágrafo 2° do artigo 182 da Constituição Federal.

É preciso esclarecer que, com esse artigo, não se quer dizer que a administração pública municipal possa deliberar sobre as áreas de preservação permanente, dando-lhes destinação diferente daquela fixada pelo Código Florestal, pois deixa clara a condição indispensável de respeito aos limites do artigo 2°. Portanto, os Planos Diretores municipais deverão adotar as restrições e limites impostos pelo Código Florestal.

A fim de tratar das Áreas de Preservação Permanente enquanto instrumento de proteção das águas urbanas, deve-se, inicialmente, destacar as transformações ocorridas no regime jurídico das referidas APP´s. O Código Florestal Brasileiro passou por profundas transformações a partir do ano 2000 com a instituição do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC que revogou o art. 18 da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, que transformava às Áreas de Preservação Permanente em reservas ou estações ecológicas e, no ano de 2002, pelas Resoluções Conama nº 302 e 303, que redefiniram os parâmetros, definições e limites das APP´s, revogando a Resolução Conama nº 004/85, que regulamentava o citado art. 18 da PNMA, Lei nº 6.938/81.

Foi instituída, no âmbito do CONAMA, Câmara Técnica referente à atualização do Código Florestal, contando com um Grupo de Trabalho específico sobre Áreas de Preservação Permanente e Áreas Urbanas Consolidadas, que inclusive, elaborou resolução que explicita critérios técnicos para Área de Preservação Permanente no Meio Urbano, define atividades, projetos e obras de interesse social e utilidade pública no espaço construído. Cabe destacar que o conceito de área urbana consolidada encontra-se disposto no inciso XIII do artigo primeiro da Resolução do Conama 303/02, conforme segue:
XIII – área urbana consolidada: aquela que atende aos seguintes critérios:
a) definição legal pelo poder público;
b) existência de, no mínimo, quatro dos seguintes equipamentos de infra-estrutura urbana:
1. malha viária com canalização de águas pluviais,
2. rede de abastecimento de água;
3. rede de esgoto;
4. distribuição de energia elétrica e iluminação pública;
5. recolhimento de resíduos sólidos urbanos;
6. tratamento de resíduos sólidos urbanos; e
c) densidade demográfica superior a cinco mil habitantes por km2.

Deve-se destacar que a Resolução refere-se a Áreas de Preservação Permanente, enquanto que o artigo 2° do Código Florestal dizia serem de preservação permanente florestas e demais formas de vegetação. Assim, as Áreas de Preservação Permanente não estão mais vinculadas à existência ou não de vegetação ou floresta, caracterizando-se como espaços e ambientes com função ambiental específica.

No que se refere às Áreas de Preservação Permanente que se destinam à proteção de recursos hídricos, destaca-se que a Resolução Conama 303/02 trouxe modificações no que se refere àquelas destinadas à proteção de lagos e lagoas naturais, destacando-se que não se refere aos reservatórios artificiais, citados no artigo 2° do Código Florestal, pois os mesmos são objeto da Resolução Conama 302/02. Assim, no que denomina de áreas urbanas consolidadas, estabelece a Resolução 303/02 uma faixa mínima de trinta metros no entorno de lagos e lagoas naturais.

Outro critério é estabelecido no parágrafo 5° da Resolução Conama 302/02 para os casos de redução de APP, hipótese na qual “ a ocupação urbana, mesmo com parcelamento de solo através de loteamento ou subdivisão em partes ideais, dentre outros mecanismos, não poderá exceder a dez por cento dessa área, ressalvadas as benfeitorias existentes na área urbana consolidada, à época da solicitação da licença prévia ambiental”.

Justificando a prática de instrumentos da política nacional de meio ambiente devemos ressaltar o parágrafo 2° do artigo 4° do Código Florestal que fora acrescentado pela Medida Provisória n° 2.080-63/01, de 17 de maio de 2001 que diz:
“A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana, dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico”.

Este parágrafo refere a autorização para supressão de florestas de preservação permanente em áreas urbanas. Apesar de o Município ter competência para legislar sobre assuntos de interesse local (CRFB, art. 30, I), para autorizar o desmatamento excepcional a lei impõe condições. Exige que essa entidade federativa tenha conselho de meio ambiente e plano diretor. Além disso, exige também a anuência prévia do órgão ambiental estadual competente. São exigências justificáveis porque os Municípios são mais vulneráveis às pressões econômicas e a interesses políticos locais que muitas vezes extrapolam a moralidade administrativa. Não ofendem a autonomia municipal porque a defesa do meio ambiente é obrigação de toda a sociedade (CRFB, art. 224).

Conforme fora explicado acima podemos dizer que a função ecológica do direito de propriedade opera como fator legitimador da imposição de restrições ao seu uso, tais como a instituição de áreas de preservação permanente e de reservas florestais legais. Em verdade, a utilização racional e adequada dos recursos naturais e a preservação do meio ambiente constituem elementos condicionadores da legitimidade do direito de propriedade, balizando o cumprimento de sua função social. Daí resulta a expressão função socioambiental, a significar que o direito de propriedade deve ser exercido de modo a que não sejam malferidos os interesses da coletividade no que tange à promoção do meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado.

Conforme LEITE e AYALA (2004) existe uma irresponsabilidade organizada como obstáculo à efetividade do acesso à justiça. Temos então, um problema do acesso coletivo à justiça. Com o novo paradigma ambiental na jurisprudência ainda existe dificuldades por parte dos tribunais brasileiros de reconhecer o meio ambiente e sua proteção como valores jurídicos autônomos e possuidores de proteção de per si. Existem até autores como TOSTES (1994) que avaliaram a jurisprudência no tocante a matéria ambiental e que a mesma era escassa e que não tinha um rumo definido. Em pesquisa realizada em sites dos tribunais estaduais, bem como em pesquisa retirada da Revista de Direito Ambiental da Editora dos Tribunais na parte de jurisprudência, podemos realmente tirar essa conclusão no tocante a função socioambiental da propriedade, porém quando se refere a função social da propriedade, esta se faz presente em maior número em acórdãos e na jurisprudência brasileira. Para isso levantamos acórdãos de alguns tribunais brasileiros, como os de São Paulo, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Paraná e Rio de Janeiro.

Podemos dizer que existe então duas correntes de interpretação da efetividade das normas ambientais no tocante a função socioambiental da propriedade. A primeira considera categoricamente como ALFONSIN (1997) que ainda existe uma cultura conservadora vigente no seio do Poder Judiciário que contamina a maioria dos operadores jurídicos e conforme também trabalho de BENJAMIN (2004) que diz:
“No País, não é incomum que litígios ambientais, essa a desanimadora realidade, ainda estejam julgados sob os exclusivos auspícios do Código Civil, como se o princípio da função social da propriedade – para não falar da sua função socioambiental – fosse fórmula alienígena ao ordenamento, devendo, por isso mesmo, ser afastada ou desconsiderada no caso concreto”.

Já a segunda corrente considera que está ocorrendo avanços recentes na jurisdição estatal em matéria ambiental como o trabalho de FLÁVIA FRANGETTO (2006) particularmente em São Paulo onde o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo instalou a Câmara Especial do Meio Ambiente. Conforme dizeres da própria autora:
“A instalação da referida Câmara, que é conseqüência da Resolução n. 240/2005 (do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), é uma conquista jurídica histórica, pois, com ela, as decisões do colegiado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo passam a ser proferidas por desembargadores especializados na matéria ambiental”.

E a mesma autora propõe em sua obra Arbitragem Ambiental a possibilidade da arbitragem ser utilizada nas lides ambientais para ser mais uma opção de via capaz de dirimir questões ambientais. E também verificamos avanço no tocante a efetividade da função socioambiental no caso da experiência do Rio Grande do Sul, particularmente no município de Porto Alegre conforme explicitado em diversos artigos da obra organizada por VANÊSCA PRESTES (2006) onde os autores defendem a tese que a regularização fundiária como um enorme passivo ambiental das cidades brasileiras e que precisa ser enfrentado, assim citam o Plano Diretor de Porto Alegre – Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano-Ambiental, aprovado em 1999 como instrumento de planejamento a partir de uma visão jurídica macro, traduzida pelo Direito Urbano-Ambiental, rompendo o paradigma da fragmentação e em consonância com a compreensão da complexidade da sociedade contemporânea e tendo no Estado Democrático de Direito o seu nascedouro. Afinal temos diversos conflitos entre atores em questões ambientais urbanas conforme trabalho de PACHECO et al. (1993) que afirmam que no Brasil a problemática ambiental deve-se voltar à multiplicidade de atores e conflitos que perpassam não apenas segmentos organizados da sociedade civil mas igualmente variadas agências governamentais.

Logo podemos concluir após verificar através de doutrinadores jurídicos, mesmo com discordância na questão da efetividade das normas ambientais, já está sendo incorporada aos tribunais o conceito ambiental da propriedade, porém ainda um pouco menor do que no tocante a função social que se faz mais presente na jurisprudência.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Verifica-se através da nossa pesquisa que essas resoluções recentes do Conama regula o regime jurídico da propriedade, mediante a consagração do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a exigência do cumprimento de uma função social. O perfil individualista e liberal da propriedade está sendo superado pela concepção de interesses sociais preponderantes, de sorte que hoje a propriedade privada possui um conteúdo formado tanto pelo direito subjetivo, assegurando no artigo 524 do Código Civil, como pelos ditames constitucionais de observância da função social e também das resoluções do Conama no tocante a função ambiental.

Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social e na era de transição para o Estado de Direito Ambiental, a propriedade tende a traduzir um direito cujo exercício em prol da sociedade apresenta interesse público relevante. Desta superação de paradigma, decorre a necessidade de se compatibilizarem os princípios constitucionais mediante a ponderação de valores, sendo que o valor ambiental, por ser de interesse público e difuso, não pode ser suplantado pelos interesses privados do proprietário. Destes esforços de integração do sistema jurídico, decorrem o princípio da função socioambiental da propriedade, que, em última análise, objetiva prevenir a degradação da qualidade ambiental.

Concretizar essa nova visão sobre a propriedade (que no Estado liberal passou de mero direito de propriedade para também ser aceita como direito de propriedade) é tarefa em construção, conforme observado na proteção jurídica das águas em ambiente urbano, sempre dificultada pelas constantes tensões entre o anseio pelo uso (tantas vezes nocivo ou abusivo) da propriedade e a proteção ambiental. Essa proteção jurídica das águas vem de encontro ao discurso ecumênico de espiritualidade das águas que considera a água como possuindo um significado social, cultural, medicinal, religioso, além do econômico.

Termino com a oração à Yemanjá : “Vós que governais as águas, derramai por sobre a humanidade a vossa proteção, fazendo assim, ó Divina Mãe, uma descarga em seus corpos materiais, limpando suas águas e incutindo em seus corações, o respeito e a veneração devida a essa força da natureza que simbolizais. Fluidificai nossos espíritos e descarregai nossa matéria de todas as impurezas que ajam adquirido. Permiti, que vossas falanges nos protejam e amparem, assim o fazendo com toda a humanidade, nossa irmã. Salve Yemanjá”.

1 CASTELLO BRANCO, Maria Luisa Gomes. Espaços urbanos: uma proposta para o Brasil: tese apresentada ao curso de Doutorado em Geografia do Programa de Pós-Graduação em Geografia o Instituto de Geociências da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. UFRJ. 2003.
2 SILVA, José Afonso da, Direito Ambiental Constitucional. São Paulo. Malheiros, 1994, p. 163.
3 LEITE, José Rubens Morato e AYALA, Patryck de Araújo. Direito ambiental na sociedade de risco. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro. Forense Universitária. 2004.
4 TOSTES, André. Sistema de Legislação Ambiental. Petrópolis. Vozes, 1994.
5 ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito à moradia: instrumentos e experiências de regularização fundiária nas cidades brasileiras. Rio de Janeiro: Observatório de Políticas Urbanas: IPPUR:FASE, 1997.
6 BENJAMIN, Antonio Herman. Introdução ao direito ambiental brasileiro. In: SOARES JÚNIOR, Jarbas e GALVÃO, Fernando (coordenadores). Direito ambiental na visão da magistratura e do ministério público. Belo Horizonte. Del Rey. 2003.
7 FRANGETTO, Flávia Witkowski. Arbitragem ambiental: solução de conflitos ( r ) estrita ao âmbito (inter) nacional? Campinas. Millennium Editora. 2006, p. 12.
8 PRESTES, Vanêsca Buzelato (org.). Temas de Direito Urbano-Ambiental. Belo Horizonte. Editora Fórum. 2006.
9 PACHECO, Regina Silvia et al. Atores e conflitos em questões ambientais urbanas. In: VIEIRA, Paulo F. e MAIMON, Dália. As ciências sociais e a questão ambiental: rumo à interdisciplinaridade. Rio de Janeiro-Belém: APED-UFPA. 1993, p. 258.

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Artigo publicado pelo EcoDebate.com.Br – 25/08/2007